Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Независимая гарантия: требования к содержанию с 01.07.2022». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.
Уплата бенефициару денежной суммы, на которую выдана гарантия, представляет собой исполнение гарантом своего обязательства. Поэтому обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую данная гарантия выдана. Гарант не несет обязанности возмещать убытки, уплачивать неустойку и прочее сверх указанной суммы.
Госкорпорация в закупочной документации самостоятельно определяет, что участники закупки вправе обеспечивать с помощью поручительства от кредитной организации. В зависимости от того, что обеспечивается таким образом, выделяются следующие виды независимых гарантий (НГ):
- Для обеспечения заявки. Она подается на этапе направления заявки на участие в процедуре и предназначена для страховки корпорации от незаконного уклонения участника от участия в закупке или заключения контракта, если он стал победителем. Если никаких нарушений со стороны участника не последовало независимо от того, одержал он победу или нет, то средства по документу не взыскиваются.
- На исполнение контракта по 223-ФЗ. Предназначена страховать организатора закупки от ненадлежащего выполнения его контрагентом обязательств по договору. Если возникают основания для денежных взысканий (пени или штрафов), предусмотренных договором, то госкорпорация вправе обратиться в банк-гарант для выплаты этих средств. В зависимости от предмета договора выделяются гарантии на результат работ по 223-ФЗ, поставленный товар или оказанные услуги.
- Некоторые корпорации устанавливают требование обеспечения аванса по договору. Оно вводится, чтобы у заказчика, выдавшего аванс, была уверенность, что эти средства вернутся ему в случае ненадлежащего исполнения другой стороной своих обязанностей. В каждой конкретной закупке обстоятельство, нужна ли банковская гарантия на аванс по 223-ФЗ, отмечается госкорпорацией в документации.
Чтобы получить банковскую гарантию, необходимо обратиться в кредитную организацию с соответствующим запросом, заключить с ней соглашение, оплатить услугу и получить документ.
Варианты возникают на этапе выбора конкретной кредитной организации:
- если госкорпорация в документации установила фиксированный перечень банков, документы которых она готова принять, то следует подробно изучить этот список и выбрать кредитную организацию из числа указанных в нем;
- если у заказчика такой список отсутствует, то принципал вправе обратиться к перечню, в который входят банки, уполномоченные работать с участниками закупки;
- оформляют обеспечение и на сайтах торговых площадок.
После того как выберете кредитную организацию, запросите у нее проект независимой гарантии. Направьте его заказчику на согласование. Законом прямо не предусмотрена обязанность сторон согласовывать форму обеспечения, но рекомендуется пройти эту процедуру, чтобы избежать проблем при дальнейшем оформлении документации.
Проверка условий получения банковской гарантии
- Условие о безотзывности (ч.2. ст.45 Закона № 44-ФЗ).
- Сведения о сумме гарантии (п.1 ч.2 ст.45 Закона № 44-ФЗ).
- Перечень обязательств, исполнение которых обеспечивается гарантией (п.2 ч.2 ст.45 Закона № 44-ФЗ).
- Указание на обязанность банка уплатить заказчику неустойку в размере 0,1% от суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки (п.3 ч.2 ст.45 Закона № 44-ФЗ).
- Условие, согласно которому обязательства банка по гарантии считаются исполненными с момента поступления денежных сумм на счет заказчика (п.4 ч.2 ст.45 Закона № 44-ФЗ).
- Срок действия банковской гарантии.
- Установленный Правительством РФ перечень документов, предоставляемых заказчиком банку.
Требования к банковской гарантии
- Банковская гарантия (БГ) оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа с учетом требований, установленных законодательством РФ (требовать бумажный оригинал заказчик не вправе).
- В БГ обязательно должно быть закреплено в том числе право заказчика представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по БГ, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта или в качестве обеспечения заявки.
- В реестр включаются БГ, которые выданы банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством РФ в соответствии с частью 1 статьи 45 ЗАкона № 44-ФЗ.
- Реестр в открытой части ЕИС не размещается. Работа ведется через Личный кабинет ЕИС.
Банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное ( ст. 373 ГК РФ).
Требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов и иных условий ее предъявления, если таковые были определены (место предъявления, порядок исполнения).
Денежные средства по банковской гарантии выплачиваются банком бенефициару после представления указанного выше требованияи предусмотренных условиями гарантии документов в порядке и сроки, предусмотренные условиями данного гарантом обязательства. Если срок выплаты денежных средств условиями банковской гарантии не установлен, срок исполнения требования бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии определяется в соответствии с частью 2 ст. 314 ГК РФ. Обращаем ваше внимание, что предварительно обращаться в суд при этом не принципалу требуется.
Выдача банковских гарантий относится к банковским операциям, поэтому для целей бухгалтерского и налогового учета расходы на оплату вознаграждения банку за выдачу гарантии можно рассматривать в качестве оплаты услуг банка (п. 8 ст. 5 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 «О банках и банковской деятельности»).
Учет банковской гарантии зависит от цели и условий ее получения. Если получение банковской гарантии является добровольным желанием принципала, то данные расходы являются внереализационными (Письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 16 декабря 2010 г. N 03-03-06/2/214). Если же получение банковской гарантии является обязательным условием в силу закона, то такие расходы можно отнести к прочим (расходы на оплату услуг банков, если такие расходы связаны с производством или реализацией), связанным с производством и реализацией или опять же к внереализационным (к ним относятся все, не поименованные расходы). Пункт 4 статьи 252 НК РФ предусматривает, что если указанные расходы можно отнести одновременно к нескольким группам расходов, то налогоплательщик самостоятельно определить к какой именно группе их можно отнести, а поскольку четкого порядка учета расходов на получение банковской гарантии законодательством не предусмотрено, то организация может самостоятельно определить вариант учета и закрепить его в учетной политике.
Для того, чтобы уменьшить полученные доходы на произведенные расходы, важно помнить, что любые расходы компании должны отвечать принципам обоснованности, экономической оправданности и быть документально подтвержденными (п.1 ст. 252 НК РФ). Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Поэтому, при оформлении сделки не следует забывать о точном и правильном оформлении таких документов как договор с контрагентом, который должен предусматривать условие об обеспечении обязательства в виде банковской гарантии, а также о договоре с банком, который должен содержать точную ставку, сумму гарантии, срок, на который она выдается и иные условия, которые помогут обосновать необходимость получения банковской гарантии.
Согласно п. 1 ст. 272 НК РФ расходы принимаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств.
Такие условия предусмотрены ч. 4 ст. 45 Закона № 44-ФЗ и п. “б” Дополнительных требований.
На основании этих норм недопустимо включать в банковскую гарантию:
– требование о представлении заказчиком гаранту (банку) судебных актов, подтверждающих неисполнение принципалом (поставщиком, подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспечиваемых банковской гарантией (ч. 4 ст. 45 Закона № 44-ФЗ);
– положения о праве гаранта (банка) отказывать в удовлетворении требования заказчика о платеже по банковской гарантии в случае непредоставления гаранту (банку) заказчиком уведомления о нарушении поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта или расторжении контракта (за исключением случаев, когда направление такого уведомления предусмотрено условиями контракта или законодательством РФ) (абзац второй п. “б” Дополнительных требований);
– требования о предоставлении заказчиком гаранту (банку) отчета об исполнении контракта (абзац третий п. “б” Дополнительных требований);
– требования о предоставлении заказчиком гаранту (банку) одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии документов, не включенных в Перечень (абзац четвертый п. “б” Дополнительных требований).
Особенности банковской гарантии для тендера
При детальном изучении Федерального закона от 05.04. 203 года № 44-ФЗ, выделяются несколько принципиальных особенностей банковской гарантии. Это:
- Выдаётся только кредитным учреждением. Страховые компании не имеют право;
- В обязательном порядке будет безотзывной. Законом предусмотрено, что контракт может быть заключён только после предоставления заказчику безотзывной гарантии.
Это означает, что гарант ни при каких обстоятельствах не имеет права отказаться от взятых на себя обязательств до тех пор, пока срок выданной гарантии не истечёт. Такое обязательное условие является преимущественным для бенефициара.
- Полное соответствие всем требованиям, которые предъявляются законом к документации о торгах.
То есть, в ней обязательно указывается следующая информация:
- её размер;
- срок её действия;
- порядок её предоставления;
- какие обязательства возникают по контракту;
- обязанности гаранта и принципала;
- отлагательные условия;
- перечень документов, утверждённый Правительством РФ.
- Предоставляется посредством электронной торговой площадки, если речь идёт о проведении открытого аукциона в электронной форме.
Что такое банковская гарантия для обеспечения обязательств по 214-ФЗ
Посредством банковской гарантии может быть обеспечено и обязательство застройщиков перед участниками долевого строительства (подп.1 п. 2 ст. 12.1 ФЗ «Об участии в долевом строительстве…» от 30.12.2004 № 214-ФЗ).
При этом законом устанавливаются требования к кредитной организации, которая может предоставлять банковскую гарантию для названных целей (см. п. 1 ст. 15.1 закона № 214-ФЗ).
Информация о банках, отвечающих указанным требованиям, размещается на официальной странице Центробанка РФ в сети интернет.
Срок действия поручительства банка должен минимум на 2 года превышать предусмотренный договором долевого участия в строительстве срок передачи объекта строительства (подп. 3 п. 2 названной статьи).
Изменение суммы гарантии
Действующая редакция п. 4 ст. 368 ГК РФ дозволяет включать в текст гарантии условие об увеличении или уменьшении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события. Это значительно отличается от положений ст. 190 ГК РФ, в которой указание на событие (причем событие, наступающее неизбежно) служит именно для определения срока. Каких-либо ограничений в отношении допустимого характера события или порядка подтверждения, что оно наступило, российские законодательные нормы не устанавливают.
Данное положение ст. 368 ГК РФ перекликается с правилом ст. 13 URDG 758. Однако URDG 758 дополнительно раскрывают исчерпывающий перечень случаев, когда событие, ведущее к изменению суммы гарантии, считается наступившим: представление гаранту оговоренного в гарантии подтверждающего документа или (при отсутствии указания на такой документ) установление события из собственных записей гаранта или исходя из показателя, определенного в гарантии.
Как видно, безотносительно к подчинению гарантии URDG 758, чтобы не столкнуться в дальнейшем с неопределенностью, крайне нежелательной для всех заинтересованных сторон, целесообразно ссылаться не на любое событие вообще, а на такое, наступление которого подтверждается строго определенным документом, собственными записями гаранта или устанавливается на основе текста гарантии.
Согласно ст. 368 ГК России основой выдачи БГ гарантом принципалу станет его просьба об отпуске гарантии в пользу бенефициара. Бенефициар – это заимодавец принципала. Принципал – должник по обязанности, для которого БГ есть обеспечением его выполнения.
Гарант – лицо, которое отпускает гарантийную бумагу с обязанностью оплатить бенефициару деньги в ситуации получения от него документального запроса заплатить за обязательство соответственно с условиями, прописанными в БГ.
Итог и условия удовлетворения просьбы принципала назначаются соглашением об отпуске БГ, подписанном гарантом и принципалом.
Основное свойство БГ то, что она является безотзывной, то есть гарант, который выдал ее, не может отозвать бумагу по своему желанию. Права бенефициара запрашивать выполнения обязанностей по отпущенной гарантии непередаваемы прочему лицу.
В соответствии со статьей 370 ГК России БГ не зависит от главного обязательства, которое ею обеспечивается. Даже прекращение главного обязательства либо его перемена, не влечет прекращение либо перемену работы БГ. Все эти свойства и небольшая цена сделали БГ удобным средством обеспечения исполнения обязанностей.
Какие же типы БГ одержали самое большое распространение? Это гарантии обеспечения обязательств выплаты при выполнении соглашения (внешнеэкономического контракта, соглашения по кредитованию, соглашения займа), участия в конкурсе либо торгах, соблюдения таможенного режима и оплаты таможенных оплат, обеспечения возвращения авансовых выплат.
До сих пор самыми востребованными БГ были среди участников внешне экономической работы. В последнее время большую знаменитость применяют БГ исполнения своих обязанностей участниками тендера перед его организатором.
В данной ситуации гарантия предусматривает оплату оговоренной финансовой суммы в ситуации необходимого снятия участником конкурсного предложения еще с того времени, когда закончилось время анализа конкурсных заявок.
Другой гарантийной ситуацией для данного типа БГ иногда стает отказ выигравшего тендер от подписания уже выигранного соглашения в силу изменившихся обстоятельств.
Оплата за предоставление БГ особо персональная и считает, прежде всего, размер риска выплаты бенефициару исходя из материального состояния принципала, состояние, время работы БГ, уровень надежности предлагаемого обеспечения регрессного запроса гаранта к принципалу и операционные действия.
Гражданский Кодекс Российской Федерации Часть 3
Гражданский кодекс РФ
1. ГК РФ статья: 1 — 7
2. ГК РФ статья: 8 — 16
3. ГК РФ статья: 17 — 47
4.1. ГК РФ статья: 48 — 65
4.2. ГК РФ статья: 66 — 106
4.3. ГК РФ статья: 107 — 112
4.4. ГК РФ статья: 113 — 115
4.5. ГК РФ статья: 116 — 123
4.6. ГК РФ статья: 123.1 — 123.16
4.7. ГК РФ статья: 123.17 — 123.28
5. ГК РФ статья: 124 — 127
6. ГК РФ статья: 128 — 141
7. ГК РФ статья: 142 — 149
8. ГК РФ статья: 150 — 152
9. ГК РФ статья: 153 — 165
9.1. ГК РФ статья: 166 — 181
10. ГК РФ статья: 182 — 189
11. ГК РФ статья: 190 — 194
12. ГК РФ статья: 195 — 208
13. ГК РФ статья: 209 — 217
14. ГК РФ статья: 218 — 234
15. ГК РФ статья: 235 — 243
16. ГК РФ статья: 244 — 259
17. ГК РФ статья: 260 — 287
18. ГК РФ статья: 288 — 293
19. ГК РФ статья: 294 — 300
20. ГК РФ статья: 301 — 306
21. ГК РФ статья: 307 — 308
22. ГК РФ статья: 309 — 328
23.1. ГК РФ статья: 329
23.2. ГК РФ статья: 330 — 333
23.3. ГК РФ статья: 334 — 358
23.4. ГК РФ статья: 359 — 360
23.5. ГК РФ статья: 361 — 367
23.6. ГК РФ статья: 368 — 379
23.7. ГК РФ статья: 380 — 381
23.8. ГК РФ статья: 381.1 — 381.2
24.1. ГК РФ статья: 382 — 390
24.2. ГК РФ статья: 391 — 392
25. ГК РФ статья: 393 — 406
26. ГК РФ статья: 407 — 419
27. ГК РФ статья: 420 — 431
28. ГК РФ статья: 432 — 449
29. ГК РФ статья: 450 — 453
30.1. ГК РФ статья: 454 — 491
30.2. ГК РФ статья: 492 — 505
30.3. ГК РФ статья: 506 — 524
30.4. ГК РФ статья: 525 — 534
30.5. ГК РФ статья: 535 — 538
30.6. ГК РФ статья: 539 — 548
30.7. ГК РФ статья: 549 — 558
30.8. ГК РФ статья: 559 — 566
31. ГК РФ статья: 567 — 571
32. ГК РФ статья: 572 — 582
33.1. ГК РФ статья: 583 — 588
33.2. ГК РФ статья: 589 — 595
33.3. ГК РФ статья: 596 — 600
33.4. ГК РФ статья: 601 — 605
34.1. ГК РФ статья: 606 — 625
34.2. ГК РФ статья: 626 — 631
34.3. ГК РФ статья: 632 — 649
34.4. ГК РФ статья: 650 — 655
34.5. ГК РФ статья: 656 — 664
34.6. ГК РФ статья: 665 — 670
35. ГК РФ статья: 671 — 688
36. ГК РФ статья: 689 — 701
АПК РФ
Бюджетный кодекс РФ
Водный кодекс РФ
Воздушный кодекс РФ
Градостроительный кодекс РФ
Гражданский кодекс РФ
ГПК РФ
Жилищный кодекс РФ
Земельный кодекс РФ
КоАП РФ
Лесной кодекс РФ
Налоговый кодекс РФ
Семейный кодекс РФ
Таможенный кодекс ЕАЭС
Трудовой кодекс РФ
Уголовный кодекс РФ
Конституция РФ
44-ФЗ
Об ипотеке
О приватизации
Статья 368. Понятие и форма независимой гарантии
(в ред. Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ)
1. По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.
2. Независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.
3. Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями.
К обязательствам лиц, не указанных в абзаце первом настоящего пункта и выдавших независимую гарантию, применяются правила о договоре поручительства.
4. В независимой гарантии должны быть указаны:
дата выдачи;
принципал;
бенефициар;
гарант;
основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;
денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения;
срок действия гарантии;
обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.
В независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.
5. Правила настоящего параграфа применяются также в случаях, когда обязательство лица, предоставившего обеспечение, состоит в передаче акций, облигаций или вещей, определенных родовыми признаками, если иное не вытекает из существа отношений.
Статья 369. Утратила силу с 1 июня 2015 года. — Федеральный закон от 08.03.2015 N 42-ФЗ.
Статья 370. Независимость гарантии от иных обязательств
(в ред. Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ)
1. Предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них.
2. Гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого независимая гарантия выдана, а также из какого-либо иного обязательства, в том числе из соглашения о выдаче независимой гарантии, и в своих возражениях против требования бенефициара об исполнении независимой гарантии не вправе ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии.
3. Гарант не вправе предъявлять бенефициару к зачету требование, уступленное гаранту принципалом, если иное не предусмотрено независимой гарантией или соглашением гаранта с бенефициаром.
Статья 371. Отзыв и изменение независимой гарантии
(в ред. Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ)
1. Независимая гарантия не может быть отозвана или изменена гарантом, если в ней не предусмотрено иное.
2. В случаях, когда по условиям независимой гарантии допускается ее отзыв или изменение гарантом, такой отзыв или такое изменение производится в форме, в которой выдана гарантия, если иная форма не предусмотрена гарантией.
3. Если по условиям независимой гарантии допускается возможность ее отзыва или изменения гарантом с согласия бенефициара, то обязательство гаранта считается измененным или прекращенным с момента получения гарантом согласия бенефициара.
4. Изменение обязательства гаранта после выдачи независимой гарантии принципалу не затрагивает прав и обязанностей принципала, если он впоследствии не дал согласие на соответствующее изменение.
Статья 372. Передача прав по независимой гарантии
(в ред. Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ)
1. Бенефициар по независимой гарантии не вправе передавать другому лицу право требования к гаранту, если в гарантии не предусмотрено иное.
Передача бенефициаром прав по независимой гарантии другому лицу допускается лишь при условии одновременной уступки тому же лицу прав по основному обязательству.
2. В случае, когда по условиям независимой гарантии допускается передача бенефициаром права требования к гаранту, такая передача возможна лишь с согласия гаранта, если в гарантии не предусмотрено иное.
Статья 373. Вступление независимой гарантии в силу
(в ред. Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ)
Независимая гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом, если в гарантии не предусмотрено иное.
Статья 374. Представление требования по независимой гарантии
(в ред. Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ)
1. Требование бенефициара об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено в письменной форме гаранту с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии.
2. Требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии.